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    公司管理者及员工应该知道的一些基本法律知识(一)
    发布时间:2018-10-12 16:54:26  来源:本站原创  浏览次数:

    编者按:在党中央大力推行依法治国的背景下,企业管理者应该对行业法律法规,对劳动关系、合同契约、安全生产、文明施工等方面的法律、法规、政策有一定的了解,为依法治企打下较为坚实的基础。从本期起,我们将推出“公司管理者及员工应该知道的一些基本法律知识”系列,供大家学习参考。


    何谓建设工程合同?


    相关法条:合同法第269条规定,承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同,包括勘察合同、设计合同、施工合同。


    适用问题:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用问题(注意该解释仅是针对建设工程合同中的建设施工合同作出的解释,对勘察合同和设计合同是不适用的。)



    五类情形


    施工合同无效的五类情形:(司法解释第1条和第4条)

    1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级

    2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

    3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

    4、违法分包

    5、违法转包


    理解五类情形


    1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

    建设部对资质进行了规定,三个序列:施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列,每个序列里又分资质等级(劳务分包序列无资质等级)。没有资质,就是没有取得任何序列的任何资质等级;超越资质,就是建筑企业超越了所取得的资质等级承揽工程。


    2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

    这实际上就是挂靠。但司法实践中一般不容易认定。施工单位肯定不会说自己是挂靠,否则会被行政处罚;建设单位也较难拿出证据证明对方是挂靠,同时建设单位也不愿提出对方是挂靠,提出了就相当于说是自己审核把关不严格。

    那实践中如何认定挂靠呢?可依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来认定。

    “第十五条 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程、分包工程,发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。”


    3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

    (1)应招标而不招标,合同无效。

    实践中的两种常见情况:一为将总包外工程直接发包,而不进行招投标;工程实践中,总包往往承包一个土建和安装工程,对其他工程如装饰工程没有纳入总包范围。则装饰工程若发包的话,也必须招投标,否则无效。二为将总包中的部分范围收回又直接发包,而不进行招投标,合同无效。如总包的范围包括了装修工程,但施工过程中,等施工到装修工程要发包的时候,建设单位又觉得总包管理不过来,把这个装修工程拿出来再直接发包给别人而没有通过招投标方式,这种情况下该合同即无效。

    (2)中标无效,合同无效。

    具体情形见《招投标法》第50、52、53、54、55、57条的规定。概括为:招投标代理机构违反招投标法的行为影响中标结果的;泄露投标有关情况影响中标结果的;串通投标或以行贿手段谋取中标的;冒充他人非法骗取中标的;对实质性内容进行谈判影响中标结果的违法确认中标人的。


    4、违法分包,合同无效。

    《建设工程质量管理条例》第78条规定。

    情形一:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

    情形二:建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

    情形三:施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

    情形四:分包单位将其承包的工程再分包的。


    5、违法转包

    《合同法》第272条、《建筑法》第28条都明确规定禁止转包工程项目,《建设工程质量管理条例》第25条规定了不得转包工程,该条例第78条规定了转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条有同样的规定。需要注意,具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同,当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。


    (本文来源于百度文库,大部分内容摘录自zhetenga99《》)

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